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                        西方現代司法制度的解讀與反思

                        發布時間:2019-11-14 08:03

                          摘要:法治是國家治理體系和治理能力的重要依托。法律所規定的權利義務,通過司法制度走向社會實踐。西方現代司法制度形成的學說,包括宗教說、經濟說與地理說。這些解讀遵循的是一致性原則。它們可被凝練為“競爭原則”。即在政治、經濟與文化領域多重競爭中,塑造了西方現代司法制度。在該原則的邏輯下,司法制度最核心的變量是資本。資本利益主導著司法裁判與制度變遷。


                          關鍵詞:競爭原則;司法制度;國家治理


                          作者:李乾(華南理工大學法學院,廣東廣州510006)


                          法治是國家治理體系和治理能力的重要依托。法律所規定的權利義務,通過司法制度走向社會實踐。司法制度是西方法治的精華,如程序正義、陪審團制、合理懷疑等,這些具體制度構筑起的司法體系塑造了法律權威。對于西方國家的司法制度,我國學界的研究集中于具體制度的必要性、合理性與移植路徑,對制度生成背景的關注度較低。從而,既難以認識制度背后的驅動力,又容易忽略這種驅動主宰下的制度缺陷。文本藉由對西方現代司法制度形成學說比較,提出以“競爭原則”來解釋司法制度的變遷。在“競爭原則”的邏輯下,研究西方現代司法制度的本質與缺陷問題。


                          一、已有的學說解讀


                          學界對西方現代司法制度形成的解讀,以宗教說、經濟說與地理說為主。


                          (一)宗教說


                          福山直言歐洲的法治植根于宗教。在現代之前的世俗社會,除了政治秩序,公正法律的最顯著來源是宗教1○。宗教是如何塑造西方現代司法制度的?一種觀點是由11世紀宗教革命推動的,另一種觀點則認為源自清教教義。前者以伯爾曼為代表,后者以韋伯為代表。


                          在伯爾曼眼中,“(宗教)是人們表明對終極意義和生活目的的一種集體關切——它是一種對于超驗價值的共同直覺與獻身。法律有助于為社會提供維持其內部團結所需要的結構和完型;法律以無政府狀態為敵。宗教則有助于給予社會面對未來所需要的信仰;宗教向頹廢開戰。”2○在城市運動的背景下,教皇和國王圍繞職權爆發了宗教革命。對外來說,這一革命在西方建立了兩種相匹敵的政治法律權威類型3○:一種是精神的,一種是世俗的。梅蘭特認為,試圖勾勒出精神的與世俗的事務之間的界限是徒勞無望的。諸如遺囑、婚姻之類的案件含糊不清,既有家庭關系在內的倫理精神,又涉及世俗社會的經濟秩序。教會與國家的復合管轄權隨著時間推移被國家司法管轄權吞沒,遺留下制定法不得與自然法沖突的信念。對內而言,教皇在整個教會擁有最高立法、行政和司法權。同時,他的專制權受到官僚體系的職能劃分與教會政府的等級制限制4○。1138年的康斯坦茨宗教會議將宗教議會的地位置于教皇之上:一是治理者依眾所接受的原則治理;二是團體的每一個部分都對“公共事務”有發言權5○。教會作為所有信徒組成的一個有機體,是一個有能力管理自己的社團。教會內部權力結構原則賦予了全體教徒集合的權力予以罷免教皇的權利6○。在此原則下形成人人平等觀念,奠定近代民主政治理論的濫觴。伯爾曼因此認為,“教會是一個“Rechtsstaat”(法治國),一個以法律為基礎的國家。對教會權威的限制,培育出某種超過法治國意義上的依法而治的東西,這些東西就是所謂的“RuleofLaw”(法治)”7○。


                          對韋伯而言,法治從何而來?他從清教“入世禁欲主義”的教義中找到了答案。以加爾文主義為基礎的清教教義,要求將自我控制有條理地凝聚于神的意志上。每個人時時刻刻都要過著虔誠的生活,為履行天職而勞動8○,從而獲得上帝救贖的可能性。在“預定論”的邏輯下,財富積累與自我救贖的事業結合,得到了道德上的尊重與法律上的保護。唯有濫用財富放縱生活,才會受到世俗的譴責。從而,清教徒的日常生活必須遵循誡命與法律。他們將一切都客觀化,并將之轉化為理性的“經營”;將一切都消融為純粹客觀“事務的”關系,凝結為理性的法律與理性的協議9○。法律作為理性化結出的果實,體現為禁欲生活形成的一系列行為準則,共同體規范和價值觀,夯實理性化的生活基礎。


                          (二)經濟說


                          馬克思在《〈政治經濟學批判〉序言》中指出,“人們在自己生活的社會生產中發生一定的、必然的、不以他們的意志為轉移的關系,即同他們的物質生產力的一定發展階段相適合的生產關系。這些生產關系的總和構成社會的經濟結構,即有法律的和政治的上層建筑堅立其上并有一定的社會意識形式與之相適應的現實基礎。”10○現代西方司法制度的形成與發展是建立在與之相適合的經濟基礎。法治理論不會因某種精神而產生,卻會因物質生活的推廣而增進11○。


                          中世紀的城市因貿易而興起。領主為獲得城市地租與市場稅費,通過給予城市特許狀的方式放棄了獨占司法權。商事活動塑造而成的“泥腿子法庭(CourtofPiePowder)”具有三重意義:一是推動司法獨立。法官從市民中選舉產生而不是由國王任命。城市的市民大會還將選舉產生監督法律是否公正適用的“市民賢達”。二是奠定法律至上的觀念。理性的審判取代了神明裁判或決斗裁判,法院成為說理的地方,法律成為裁判的唯一標準。三是構建程序標準。不論人的身份特權,每一個市民都擁有通用的審判程序,形成法律面前人人平等。


                          另一方面,城市發展與商業資本、高利貸資本以及這些資本賴以運作的貨幣制度是相攜出場的,它們破壞了農業生產體制賴以建立的基礎12○。北意大利城市間形成了一系列的條約,目的就是為了適應商人尋求的保護。商人們組織國際集市,組建商事法院,并像雨后春筍一般出現在整個歐洲的新的城市社區中建立商業事務所13○。商法在城市貿易活動中一經產生,便自覺地調整適用范圍,以適應新的問題與滿足新的社會需求。自生自發地形成了一個龐大的與封建主義法律制度相抗衡的商事法律體系。這一切讓古老的自然經濟走向競爭性的貨幣經濟。這種力量導致新的經濟是建立在單個的企業基礎之上。泰格的研究指明由經濟變化引發的司法制度變遷:“君權法庭被取消,是普通法律師與貿易商人的新聯盟在‘愛作亂而膽大妄為’的工人支持下得到的一次勝利,……建立新刑事訴訟程序的道路已打通,民眾對起訴和定罪過程的監督因此可以成為制度,作證方式也將更合理化。確立大陪審團制度,重申小陪審團的獨立性,嚴格尊重與證人對質的權利,這些乃是三項重要改革。”14○法治作為一種可計算的理性化生活方式,要求一個與之相匹配的資本主義市場。“資本主義市場經濟所內含的自主經營、平等競爭、公平交易、契約自由等屬性正是瓦解封建結構和建立現代憲政所必需的經濟基礎。”15○


                          (三)地理說


                          司法制度背后的歷史鏈條以地理因素為直接變量。恰如孟德斯鳩所述,氣候決定性格,溫度帶決定文明,地形、土壤影響法律、政治制度。地理環境因素影響了一個民族國家的風土人情。


                          在農業文明國家。糧食生產的條件下人口不斷地增加,集約化的糧食生產和社會的復雜程度通過自我催化相互作用16○。行政上統一的、經濟上復雜的、社會等級鮮明的、技術上富有革新精神的社會,是產生中央集權政治組織的直接原動力。另一方面,治水是維系農業文明的根本任務。因為每年生長季節開始時都有缺水的自然脅迫,而收獲季節又可能遭受暴雨和洪水的危害17○。河水泛濫時期給土壤增加的肥力,提供了剩余農產品去支持人們從事各種“文明”形式活動的特點18○。管理水成為了共同生存所必須付出的代價,灌溉工程是以動員大規模人力在協調一致的情況下進行的活動。各種社會力量的聚合擴大了領導的權力,因為任何復雜的灌溉工程都需要集中統一的行政體系來予以構建和維護。所以,農業文明國家容易出現科層制的中央官僚體系,形成成文法規為基礎的嚴密法律制度。


                          相反,以英國為代表的島國形成了海洋文明。麥克法蘭指出,英國的財富增長取決于它的地理位置,擁有眾多的良港,能與全球各地交流。另一方面,在大海的保護下,它不需要面對一個敵對的好戰的鄰居,不需要蓄養常規軍19○。在商業文明中,人口的自由遷徙與對外商事活動的不斷擴張,刺激了公眾對法律的新型需求與對司法審判的更高要求。法律在國家的制度成長方面,既是動機,又是過程20○。梅蘭特概括出英國形成法治的緣由:一是英格蘭是一個小國,可用同一部法律統管。二是一元化的法律體系,法律的內容90%都與財產有關。三是法律在各路相互抵牾的勢力之間裁奪,由此保持了建設性的平衡和張力,使君主、教會、貴族、商人都不能取得支配性的地位21○。對比農業文明與海洋文明,施密特認為,農業文明的國家制度核心是土地,是建立在農耕的基礎之上,土地倫理表現為劃分嚴格的貴族等級與官僚制度;而海洋國家的核心從住宅變為行動的船只,以此產生的商業貿易及商人財富是核心,注重個人的力量,對私人財富的追求取代了對貴族等級的企圖22○,因而,海洋國家是一個扁平的世界,居住著互相平等的鄰人23○。


                          應當說明,對西方現代司法制度形成的解讀遠不止以上三種,但上述解讀占據了主流市場的空間。這些解讀都著眼于對一個歷史進程中的故事背景進行注解,這種解讀的方式遵循的是一致性原則。但是,一致性原則由于沒有比較的方式提供經驗和邏輯的驗證,因而無法證偽,受眾只能通過生活的體驗來判斷敘事的優劣。究其本質而言,宗教說夸大了宗教的作用。經濟說強化了市場的因素。市場經濟的發祥地是意大利的威尼斯與荷蘭的阿姆斯特丹,而這些國家的司法制度并沒有因市場的發展而發生重大的演變。地理因素則是一個事實現象描述,并非是一個原因策略分析。


                          二、“競爭原則”的解釋方法


                          發現問題之外的問題,需要運用解釋的方法,尋找具體事務的內在機制以及與之相應的因果、辯證或者歷史性關系24○。通過解構,上述解讀在某種程度上可被凝練為“競爭原則”。


                          (一)政治領域的競爭


                          宗教說與地理說表明,政治力量的競爭有助于司法制度的發展。如英倫島國領域內存在著教皇與國王,君主與封臣的競爭。之于前者,宗教改革促使政教分離,教皇的權威被轉移到國王的手中,而清教革命又將許多民事刑事案件從教會法院轉移到普通法院。傳統而言,教會具有精神事務司法管轄,國王負責世俗事務的司法管轄。宗教法庭作為全歐洲的“最高法院”,它的超國家性推動了司法的發展。教會和僧侶公開譴責神判法和決斗法,禁止神意裁判,提倡言辭辯論。而國家法庭以習慣法、衡平法等方式提供一個靈活公正的制度空間,吸引公眾選擇王室法庭。盡管雙方司法邊界時有沖突,但是能在一點上形成共識,即彼此的邊界應當依靠法律而不得憑藉暴力來確定。這一傳統塑造了人們通過法律方法去解決教俗競相控制包含激烈的利益沖突的事項,權力走向平衡的過程是以法律上的競爭和協調為背景的25○。


                          之于后者,君主與封臣的競爭則鑲嵌在封建制度中。王權必須不斷地進行軍事擴張以維護自身的權威,而封臣獨自占有領地又使政治結構內部的張力系統不斷地產生和再造。權力網絡的多元性和缺少對它們的壟斷控制,使得中世紀的社會集團具有很大程度的地方自主性。地方主義與擴張主義的矛盾,階級沖突、競爭和秩序的矛盾。打破了既有的地方性、多元性的權力網絡,形成歐洲大陸彼此分立但各自相對統一的權力網26○。在復雜的權力網絡矩陣中,司法權成為政治權力的核心形態27○,被得到顯著強化。王室法庭與領主法庭在競爭中,使得各種司法制度不斷地被創設,越來越多的權利保護制度得以實現。另一方面,宗教因素成為國家間的戰爭或一國之內各派的憲法之爭。英國內戰、法國胡格諾戰爭、美國獨立戰爭的背后,都隱含著宗教沖突。可以說,當時市民階級的暴動,針對的不是國家,而是教會。他們認為教會是社會凝聚的關鍵作用,也是社會剝削的關鍵因素。因此決心用更革命的手段改造教會。反之,國家具有司法仲裁者的角色。


                          政治領域的權力競爭,營造了一個權勢均衡的社會,為司法說理活動提供了契機。司法的本質是說理。說理是社會中弱者的需求,有權力的人會運用權力而非理性。這表明唯有主體身份平等,才能形成全社會說理的氛圍。平等意味著在一定意義上實現了權力結構的均衡。每個人都是平等的權利主體,沒有人能夠享有特權以及超然的社會地位。當一個社會中人與人的社會地位并不平等,上下級權力體系鮮明。那么,人與人之間必然是支配與服從關系。大家解決問題不需要說理,只需要聽從上級的指示或命令即可。在克里斯瑪型或者傳統型的國家中,政治實體是通過武力、天命等權威的統治28○,社會中的各個主體不是平等的。如古印度以婆羅門、剎帝利、吠舍和首陀羅四個種姓為社會等級。由此形成的龐大官僚組織更加注重意識形態,法律容易淪為工具。所以,地位平等是主體實踐理性的前提,人們才會尋求共同的協商方式解決問題,運用規則而不是武力、特權或者關系化解矛盾。


                          (二)經濟領域的競爭


                          經濟說與地理說都強調了市場對制度安排的影響。熊彼特提出“創造性破壞”的競爭,指產業突變是不斷地從內部使經濟結構革命化,不斷地破壞舊結構,不斷地創造新結構。這個就是創造性破壞的過程29○。競爭意味著市場不斷演化,重塑司法制度。


                          英倫島國的地理特點鑄造了商事貿易為其核心。商事習慣交易產生了信用形式的本票與匯票等商業契約,以及合伙、聯營、法人等現代商業模式。作為封建社會的產物,習慣法庭面對商業繁榮引發的利益沖突,沒有絲毫應對經驗。而實踐中,英國同期訴訟爭端大幅上升,普通訴訟法院和王座法院受理的訴訟量在半個世紀增長了3倍。市場競爭引起法制脫序現象,推動了特權法庭的出臺。其裁判依據不是習慣法而是衡平法,以此彌補習慣法的程序與內容同時代脫節。以衡平原則補救習慣法成為趨勢,涉及的案件包括女子財產權之保障,破產,合同,股份和船舶所有權的支配等。由于引用的案件積少成多,判決的案件自創成例,于是衡平法與習慣法對流30○。司法體系融于商事貿易。


                          另一方面,對市場活動的商人而言,對自身利益的迫切保護的欲望以及對自身地位提高的意圖,讓他們開始集體反抗當時的社會制度31○。自由是最為必要的權利,是保證商人貿易往來的基礎。自由貿易推動城市的商業爆炸。社會經濟的復雜多變需要更為復雜的制度來支持。以擴大權利和非人際性的形式出現的規則,全部的法庭都滲入一個“市場觀念”,債務必須被尊重,合同務必被履行,從而形成一個有效率的私人財產權。與此同時,商人與貴族的結合。在戰爭的投機、國債的發放中,二者獲得了巨大的利益。他們推動商業文化的誕生,自由競爭成為社會的主流思潮。國家政策重點在保護私人的及商業上的利益,形成自由放任政策32○。而自由主義背后隱藏的是武力征服。資本主義不僅是一種商業,更是一種征服占領,也可以說是對缺乏抵抗能力的土著所加的一種搶劫。因此導致的司法制度具有鮮明的利益性,為資本的力量所左右。


                          經濟領域的競爭塑造了為權利而斗爭的主體。正如梅因所言,現代法律的演化是一個從身份到契約的過程。市場主體間的競爭實現利益多元化,私人主體權利的實現解除了對組織的束縛,產生大量經濟組織。經濟與政治領域的分離,促進市場的自治與競爭。貝利指出,市場機制的作用范圍和影響力不斷地擴大,生產單位規模不斷地增加,生產的復雜性及產品的數量也在增加。而隨著范圍及復雜性的增加,導致了在通信、交通、金融和政策等方面服務的非人性化33○。在市場的作用下,社會領域完成從家庭走向個人的單位變動,從而形成了一個非人際關系化的現代社會,每一個人都是獨立平等的個體,是社會的完整縮影,擁有權利并肩負責任。司法制度形成以個人為核心的對抗制模式。


                          (三)文化領域的競爭


                          宗教說與經濟說都印證了文化領域的競爭。宗教革命在于社會百姓能自由地選擇自己的信仰。市場經濟帶動思想的傳播,讓人們都能接觸新的思維方式,知識多元化局面在歐洲大地上比以前更為現實地形成了。


                          針對天主教與新教的競爭。新教對財富積累的正當性證成,以及提供了一個倫理上純潔的民事行為準則,促使越來越多的商人信奉新教,社會影響力越來越大34○。而天主教對君權神授說的庇佑,讓國王更傾向于維系天主教的地位。在流血又流淚的競爭中,宗教事務被要求完全屬于個人的良心而不屬于人。良心的自由權利不是任何世俗的權力賦予的權利,因此也不應該受到任何世俗權利的限制35○。這一個權利是每一個體為了追求神圣的神的戒律而締結的契約的結果。契約是國家和政府這些共同體的終極法律基礎。它以保護內在的、不可分離的良心的自由權為核心,每一個公民都有義務去尊重這些自己創立的權威和自己創立的法律。隨著美國各州憲法認可的宗教自由原則,體現出“存在著一種不是國家授予公民的權利,而是與生俱來的人的權利。良心的行為以及宗教的信念表達是不可侵犯的,可以對抗國家的更高級的權利。”36○個人不可剝奪的權利起點隨之產生。1774年,費城集會通過了權利宣言。宣言確立了包括自由權、財產權和宗教自由在內的多項權利,并確立了權力分離原則,公職責任原則、公職輪換原則等等。這些限制間接地產生出更多的個人權利37○。


                          文藝復興對個人理性的推崇,讓科學成為上至貴族下至平民為之津津樂道的話題。理性將人類從不確定性和謬誤中拯救出來。隨著紙媒的普及,人們在思想的碰撞中不是發現普遍真理,而是發現他們能接受不同的意見。戰爭中塑造的民族國家復興了君權神授說。詹姆士王自稱“國王是神在人世間帶著呼吸的翻版”。國王就是國家的化身,是上帝在人間的代表38○。讓·博丹認為主權的實質在于統治者不受法律的約束。法律并不高于世俗的統治者,君主可以像所羅門那樣尋求上帝的直接指示。反之,霍布斯的《利維坦》、洛克的《政府論》演繹出社會契約論。洛克論述了政府權力的正當性,并對社會契約作出了合理性闡釋。思想爭鳴在社會中蔚然成風。司法作為個人權利救濟的體制路徑,以保護權利為核心的制度理念得到人們的普遍認同。


                          文化領域的競爭形成了一個開放多元的社會生態。在自然國家中,司法特權與個人身份緊密結合在一起,社會福利建立在人際化的關系之上,身份是社會福利的基礎,呈現出一個金字塔的分配模式。權力集中限制了分散化的決策,任何威脅特權利益的變革都被既得利益集團或明或暗地阻止,并制約著自然經濟的增長與社會組織的形成。通過競爭、激勵和信念相互作用,形成一種動態的、連續的、復雜的社會秩序。這種社會秩序使得決策廣泛分散,突破了制約經濟社會變革的桎梏。伴隨著社會的復雜化,法律結構隨著社會復雜性的進化而變遷39○。


                          政治、經濟與文化領域的多重競爭旨在打破枷鎖,以可替代的資源支持并推動西方現代司法制度的發展。黃仁宇指出,海洋國家接受外界軍事的威脅小,而感受商業的影響程度深。早已將內部各種因素在各盡其能相互競爭的體制之下,妨礙自由競爭的潛在力量已在司法的行動中盡量鏟除40○。法治作為現代經濟、政治、社會、宗教等各領域的分離與聯系的共同性基礎。通過創設權利和制約公權保持各領域內的公平競爭,每一個主體可以通過體制實現自身的利益,形成動態穩定的治理模式。


                          三、競爭原則下的司法實踐


                          (一)“競爭原則”下的制度本質


                          在“競爭原則”視閾下,西方現代司法制度本身從來不是、也不可能是靜止的。判例法以恒定的形式掩蓋了變動的實質。以程序為例,在美國內戰前“合法程序”是指適當程序,之后變成了法律的適當目的。這一轉變以赫塔杜案為標志。最高法院認為,只要維護了自由和公眾的基本原則,程序就只是一種工具。因為法律是進步的,它可以與古代的程序相決裂,并能使新程序適應新的情況。程序本身無非是當時個人自由和個人權利的基本原則的體現。合法程序保障的不是特殊的程序行使,而是生命、自由和財產等個人權利的真正實質41○。


                          更重要的是,資本利益是西方現代司法制度最為主要的變量。19世紀資本主義發言人所提倡的自由,是主張政府采取放任政策,讓私人的資本家雇用勞工,各按供求關系,從全面競爭之中自識指歸42○。還原到當時司法環境。在重商主義思潮下,美國的馬薩諸塞州、紐約州等地的許多法官認為,“如果因為純粹的意外事故導致的結果而致私營企業主承擔責任的因素不改變,那么這個年輕的國家的發展會被阻礙和延遲。”43○為刺激資本的投資,傳統令狀制度逐漸消逝,侵權建立在過錯責任的基礎之上。美國侵權法體系形成了“粗心原告的困境”——原告過失原則、同伴雇員原則、旅伴原則以及風險自負原則。這些司法制度的變革有力刺激了工廠主的投資。


                          可見,“競爭原則”塑造的司法制度,與其說是以權利之目的變革的,不如說是各個利益集團圍繞資本力量作出的妥協性制度安排。康芒斯以經濟學視角給出了解釋:經濟學的根本原則從機械論到稀缺性,然后再到業務規則的轉變,對財產概念發生了深刻的影響,財產概念從為所有者個人使用而排他性地占有物質對象的原則變更為自己的使用而控制他人所需的有限資源原則,再進一步成為純然產生于控制交易的法律規則的那種無形的和無形體的財產概念。這些變化導致最高法院對“財產”“自由”及“合法程序”等名詞做了變更44○。在資本力量主導下,美國司法系以實用主義哲學為根基。它要求法官對任何一個案件的審判,都需要關注案件產生的后果,以及由此而來的政策判斷。霍姆斯因此指出,法律就是對法院實際將會做什么的預測,而不是那些虛頭巴腦的東西45○。法律的效力在于法律實踐的過程。司法過程的最高境界并不是發現法律,而是創造法律46○。法院的判決成為資本主義法律基礎的重要組成部分,法院通過它所采納的財產和自由的理論、通過對這些理論的選擇性應用作出判決。資本主義式的法律基礎決定了私人機會的結構,從而決定了人們如何計算經濟中的利益47○。


                          (二)資本式司法制度的缺陷


                          以資本利益為核心的司法制度變遷,無法給全社會大眾提供一個公平平等的權利救濟平臺。一是司法裁判不公正,因權利人的身份而發生變化。在工業化革命期間,“物競天擇,自然選擇”的自然現象與人類行為揉搓在一起,放任自由的思潮主導司法制度。底層社會生活日益貧苦,公共秩序和犯罪、公共衛生和環境危機以及社會福利問題,是社會秩序的導火索。1883年,倫敦一位記者以《難道還不到時候》為題,指出“貧民窟的恐怖”反映了“一個嚴重的國家問題,英格蘭的信仰、人權以及參政權都亟待解決。”48○人們將倫敦的貧民窟視為“災難中心”,在那里,疾病、犯罪、邪惡和貧窮四處泛濫。因放任自由主義造成的城市失序,讓整個倫敦彌漫著一股災難性甚至變革的氛圍。盡管倫敦政府已采取很多立法來應對這一惡劣問題,但是現有的法律無能為力,有些立法在編入法規典籍之后,就無人問津了49○。面對城市貧民窟滋生的暴力性事件,戴法官宣布了在維多利亞時期英國法庭上所記錄下來的最嚴厲的判決。他以鞭撻判決懲處這些貧民窟的罪犯。如兩名工人因偷竊半個便士和一塊煙草,他們被戴法官判罰20鞭撻50○。再如2011年的占領華爾街運動。自2011年9月,由于美國社會嚴重不公、經濟嚴重不平等、貧富嚴重不均和高失業率等問題引發的“占領華爾街”運動席卷美國。……成千上萬的示威者遭受粗暴和武力對待,眾多示威者遭到逮捕而論51○。其中,一名示威者因在人行道上用水性筆涂寫了反大銀行的標語,而面臨數十年監禁刑期。法庭在庭審中,法官明確禁止其律師引用言論自由原則為其當事人進行辯護。


                          二是司法制度不公正,為維護利益集團而變遷。20世紀初,消費者權益運動的興起,帶動了懲罰性賠償制度適用領域的擴張。天價懲罰性賠償案件比比皆是,如美國福特汽車案,麥當勞咖啡燙傷顧客案件等。很快,美國就掀起了一場關于懲罰性賠償制度的改革運動。這場運動不再限于理論的爭執,而是利益團體為其自身利益而尋求的一場民事責任制度的改革運動。裁判中開始注意基于權力的濫用而使被告不平等或不公正地對待原告的情形下適用懲罰性賠償金52○。其結果是,美國各州對懲罰性賠償的數額、原告的證明責任以及陪審團的審理方式都一一作出限制,以減少懲罰性賠償制度的適用。


                          西方現代司法制度是在競爭中形成與發展的,具有極強的資本屬性。在正義與權利的外衣下,司法裁判與制度變遷背后隱含著各方利益集團的權勢角逐。制度經濟學認為,制度是內生的,一個系統組織內部的政治權力、經濟組織以及文化信念都是制度變動的因素53○。我國改革開放三十多年來的成功經驗,中國話語、中國風格、中國精神已經引起海外頂級學者與學術機構的關注研究。也因此,關注我國司法實踐所取得的制度經驗與成就,以實踐理性為標準,努力構建完善的具有中國特色的司法體制,亦是題中應有之義。

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